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勞動基準法與勞動合同法的關系

時間:2020-02-11 11:03作者:葉歡
本文導讀:這是一篇關于勞動基準法與勞動合同法的關系的文章,我國現行立法體系中雖未使用勞動基準的提法,但并不缺乏相關的立法規范和學理研究。鑒于勞動基準在勞動法中的獨特地位,不少高校勞動法學教科書中均設有專章介紹勞動基準。

  摘    要: 勞動基準法在勞動法體系中具有獨特的地位,對其概念的理解應強化其內涵特征,從而縮小并確定其外延范圍。“基準”相較于“標準”,其名稱更能傳達出法律概念的本意。采用勞動基準法的狹義概念,是由勞動基準法的公法性質所決定的。勞動基準法雖然屬于公法,但也會產生私法效果,不能因此將其理解為公、私融合法而擴大其外延。即便勞動基準同時構成勞動合同的附隨義務,勞動合同法中包含有勞動關系強行運行規則,均不影響勞動基準法與勞動合同法在勞動法內部體系中各自獨立的定位。

  關鍵詞: 勞動基準; 勞動合同; 勞動法體系; 私法效果; 公私法融合;

  Abstract: Labor standard law has a unique position in the labor law system. To understand its notion, we should strengthen its connotation characteristics so as to narrow down and judge its extension. Compared with "standard", "benchmark" can better convey the original meaning of legal notions. The adoption of its narrow notion of the labor standard law is determined by the public law nature of the labor standard law. Although the labor standard law is included in the public law, it also has the effect of private law. Therefore, its extension cannot be expanded by considering it as a public-private integration law. Even if the labor standard constitutes the collateral obligation of the labor contract at the same time, and the labor contract law contains the forced operation rules of labor relations, which does not affect the independent positioning of the labor standard law and the labor contract law in the internal system of the labor law.

  Keyword: labor standards; labor contract; labor law system; the effect of private law; integration of public and private laws;

  我國現行立法體系中雖未使用勞動基準的提法,但并不缺乏相關的立法規范和學理研究。鑒于勞動基準在勞動法中的獨特地位,不少高校勞動法學教科書中均設有專章介紹勞動基準。2008年《勞動合同法》出臺后,制定一部統一的《勞動基準法》日漸受到人們的關注,尤其在《基本勞動標準》納入第十三屆全國人大立法規劃后,[1]對于勞動基準法的研究更是引起了廣泛的關注,但對于勞動基準法的基本范疇和體系定位仍有不同看法,需要進一步論證。

  一、勞動基準法的內涵與外延

  勞動基準法是以用人單位負擔勞動保護義務為主要內容的法律制度,又被稱為勞動者保護法或勞動保護法。勞動基準法以勞動條件為其規范范疇,因此也被視為勞動條件法。但勞動基準法中的“基準”二字還揭示出了第三層涵義,即強制性的底線標準。因此,勞動基準法的概念可以做如下概括:國家為了保護勞動者而制定的有關勞動條件最低標準的法律規范。

  勞動條件是勞動基準法的實質內容,凡涉及勞動者工資、工時、休息、休假、安全衛生、傷病醫療、死亡撫恤,以及女工、童工、學徒特殊保護等有關事項均為勞動條件,但不同國家的勞動基準法所規范的勞動條件范圍并不一致。如日本勞動基準法對勞動條件的規定就比較寬泛和原則:“勞動條件必須符合工人作為人在生活上應有的需要。”從這個意義上講,在勞動過程中凡是符合工人作為人在生活上應有需要的條件,皆可作為保護勞工的勞動條件。臺灣地區學者林豐賓指出,“所謂勞動條件,為勞資雙方有關工資、工作時間等約定,是勞動者維持正常生活之條件。”[2]而美國的《公平勞動基準法》,則僅將其中基本要項予以規定,主要規范工資、工時等內容,兼有對童工的保護,因此又被稱為《聯邦工時工資法》。

  學者們注意到了勞動基準基本范疇的不確定性,試圖從多個層面給勞動基準進行定義。如王全興教授認為,廣義的勞動基準不僅包括工時、工資、勞動安全衛生等勞動條件基準,還包括法定的強行性勞動關系運行規則基準,而強行性勞動關系運行規則既包括單個勞動關系運行規則,也包括集體勞動關系運行規則。狹義勞動基準僅指勞動條件基準。在許多場合,如論述勞動基準與勞動合同的關系時,均是使用勞動基準的狹義概念。王文珍教授也認為,由于勞動基準體現了國家公權力對勞資雙方協商領域的干預,因此凡屬勞資雙方自由協商領域、在勞動合同的內容等方面都可能存在勞動基準。根據內涵的不同,勞動基準有廣義、中義和狹義之分,廣義的勞動基準內容幾乎等于勞動法;中義的勞動基準內容相當于個別勞動關系調整法;狹義的勞動基準內容近似于勞動條件法。[3]
 

勞動基準法與勞動合同法的關系
 

  在我國當前的法律語境下,對于勞動基準法概念的理解仍處于一個內涵界定較為原則,而外延爭議較大的現狀。通常而言,一個概念的內涵越廣,則其外延就越狹窄;反之,內涵越狹窄,則其外延越廣。因此,我國勞動基準法究竟應采廣義、中義還是狹義,應首先進一步明確并細化勞動基準法的內涵特征,尤其應強化其勞動基準特性以縮小外延;其次還需從勞動法內部體系結構分析出發,為勞動基準法劃出清晰的邊界。

  二、基準特征下的狹義概念

  (一)勞動基準的名稱比較

  概念是反映客觀對象本質屬性的思維形式,而與這一思維形式相聯系的詞語名稱,須準確傳達概念的本意。學界通說認為勞動基準的英文詞源是labor standards,最早使用“勞動基準”一詞作為法律名稱的是1938年美國國會制定的Fair Labor Standards Act,通常被翻譯為《公平勞動標準法案》。法案制定的目的是消除“對維持工人健康、效率和福利所必需的最低生活水平有害的勞動條件”。其內容主要對最低工資、最高工時、加班工資以及童工保護等問題做出了規定,因此,該法案中的labor standards是一個狹義的概念。而國際勞工標準(International Labor Standards)是指國際勞工組織通過國際勞動立法所確定的關于勞工權益保護及勞動關系處理的原則、規則的規定。按照國際勞工組織的一般監督機制,國際勞工標準可分為基本勞工公約(Fundamental Conventions)、治理勞工公約(Governance Conventions)和技術勞工公約(Technical Conventions)。基本勞工公約又稱核心勞工公約,治理勞工公約又稱優先勞工公約,技術勞工公約也稱為一般勞工公約。按內容分,國際勞工標準又分為23類,其中1—4類為核心勞工標準,5—9類為優先勞工標準,其他為一般勞工標準。國際勞工標準涵蓋了勞動和社會保障領域的各種問題,其使用的labor standards是個極其廣義的概念。其中使用到的“核心勞工標準”的概念,即八個基本勞工公約中的四項基本權利(結社自由,集體談判和產業關系;廢除強迫勞動;禁止童工勞動,保護兒童和未成年人;機會均等和待遇平等),屬于工作中的基本原則和基本權利的范疇,處于人權保護的基礎性地位,與通常意義上的勞動基準有很大的差別。且即便是包含“核心勞工標準”的基本勞工公約,也并未得到一些主要工業國和人口大國的全部批準,如中國、印度、伊朗、美國,致使世界人口一半以上未在“核心勞工標準”覆蓋的范圍之內。由此可見,同為“labor standards”,一個著眼于國內基本的勞動條件保護,一個則是立足全球基本人權及各個方面的勞工保護,形成了狹義與廣義鮮明對比的兩種概念。如果只看詞語本身而不了解其具體包含的內容,在翻譯和理解時,就容易混淆概念。

  目前國內的文獻資料中,“勞動基準”往往與“勞動標準”“勞工標準”等名稱混用。如劉俊教授認為:“勞動基準,也稱勞動標準或勞工標準,是指國家法律規定的勞動者享有勞動條件與勞動待遇的最低標準。”[4]馮彥君等教授也持相同觀點,認為勞動基準就是勞動標準或勞工標準。[5]“標準”與“基準”雖然只有一字之差,但如果要作為法律用語使用,也應明確其精準的含義,對其漢語詞義作一比較。

  “標準”,原意為目的,也就是標靶,具體解釋為三種用法或含義:一是指衡量事物的準則,例如技術標準、國家標準、行業標準、地方標準等;二是指本身合于準則,可供同類事物比較核對的事物,例如標準音,標準時;三是指榜樣,規范。一直致力于標準化概念研究的國際標準化組織(ISO)的國家標準化管理委員會(STACO)先后以“指南”形式給“標準”的定義做出統一規定:“標準是由一個公認的機構制定和批準的文件。它對活動或活動的結果規定了規則、導則或特殊值,供共同和反復使用,以實現在預定領域內最佳秩序的效果。”而漢語中的基準一詞,原意解釋為兩種用法或含義:一是指測量工作中用作起始尺度的標準,二是泛指標準。基準的概念在機械制造領域中應用得最廣,機械產品的尺寸標注、裝配定位、校驗測量等,都要用到基準的概念。基準一詞之中包含的起始、對照標準的含義也引申到了其他領域。引申到經濟領域,如基準價格,是指一個行業中產品的最基本價格,其他產品的價格都按一定的公式換算,基準價格往往是投資者計算成本、衡量收益、國家宏觀調控的重要前提,是市場化機制的核心。具代表性的基準價格包括基準利率、基準地價等。引申到法律領域,則是指法律規范允許行為的最低條件或標準。由上述分析看來,相較而言,標準一詞的內涵更廣,為準確傳達出法律概念的本意,避免產生歧義和不必要的討論,使用“勞動基準”作為概念表述更為貼切。且事實上,盡管前文所提有學者在討論勞動基準的概念時提到了廣義上的解釋,將基準泛指為標準甚至等同于整個勞動法,從思維的全面性、整體性和邏輯的嚴密性而言,這無可厚非,但在涉及具體內容的探討時,最終也都落腳到基準的狹義概念上。這也說明在法學領域,特別是勞動法學領域,討論狹義的勞動基準才更具有法學理論與實踐意義。

  如果不從國家法的角度去研究這個問題,容易將所有有關勞工保護或勞動保障領域甚至所有勞動領域的原則、政策、措施和規范全部納入,出現勞動標準的泛論。如《中國勞動標準體系研究》一書對勞動標準的定義,就將“勞動領域內經有關方面協商決定或由有關方面批準,以涉及勞動領域的自然科學、社會科學和實踐經驗和綜合成果為基礎,以多種形式發布,作為共同遵守的準則和依據”均納入了勞動標準的范疇。它包括勞動者的能力、從事某項勞動的技能以及人力資本價值;勞動者在勞動中執行的生產、工作規程和崗位勞動規范;勞動力資源在勞動過程中的配置;勞動者完成勞動數量、質量的考核等;勞動安全、衛生、環境等方面的勞動保護條件;勞動者基本權益的保障;勞動關系的建立;勞動關系的調整;政府有關部門用法律、經濟手段以及必要的行政手段管理勞動力市場、協調處理勞動關系等的活動;有關中介機構參與調節勞動關系以及為勞動力市場運行提供有關服務的活動等十項內容。[6]再如有教科書將勞動基準定義為生產過程中的保護勞動者的各項措施,認為“勞動基準法是指為了改善勞動條件,保護勞動者在生產過程中的利益、安全和健康而采取的各項保護措施。國家關于勞動基準的各種立法,則稱勞動基準法”。[7]上述兩類定義中的所謂“統一規定”和“各項措施”都顯得過于寬泛。

  對于法律規范而言,過于寬泛的概念會導致自身的功能和價值定位不清,效力邊界不明,讓法律失去權威,甚至影響到其他立法,而這也正是我國現行勞動基準制度及其實施中存在的主要問題。

  (二)勞動基準法的公法性質與私法后果

  勞動基準法是勞動保護法,由于整個勞動法都是為特別保護勞動者而設計,因此勞動法也可以被看作是廣義的勞動基準法。而狹義的勞動基準法特指國家公權力強制介入為勞動者提供保護,而不依賴于相關勞動者主動要求的這部分法律規范。[8]采用勞動基準法的狹義概念,是由勞動基準法的公法性質所決定。

  勞動基準法雖為公法,除了產生公法上的后果外,也會產生私法上的后果。如果不能正確認識這一點,便會產生勞動基準法是公、私法融合的誤解,從而擴大勞動基準法的概念。如黃程貫教授從勞動基準法內容的角度,指出勞動基準法主要是公法性質的勞動保護法,但亦有部分屬于私法性質之勞動保護法。黃程貫教授認為:“因大部分勞動基準法的保護規定,均有‘行政機關’之監督、強制、處罰機制,甚至刑事處罰,以作為法律落實之確保之手段,故性質為公法性之勞動保護法,少部分未有前述公法上手段,該等保護規范之落實,有賴于受保護之勞工個人之權利主張(如向法院起訴,行使契約上的請求權和抗辯權等),故此一部分之規定,在性質上屬于私法性質的勞動保護法。”[9]由于契約上的請求權和抗辯權屬于勞動合同法的范疇,對勞動基準法作包含勞動合同在內的廣義理解時,自然有一部分屬于私法性質。林嘉教授從勞動基準法調整對象的角度,認為勞動基準法所調整的勞動行政關系與勞動關系是兩種性質不同的法律關系,這構成了勞動基準法“雙重效力”的法理基礎,因此勞動基準法體現出公、私法雙重效力,是社會法“公私融合”性質的結果。[10]但是林嘉教授卻并未指出勞動基準法如何直接作用于勞動關系,或者說未能說明勞動基準法上的義務如何轉化勞動合同義務,僅僅認為勞動基準法與勞動法的調整對象(調整勞動關系和勞動關系密切聯系的一切社會關系)一致,就認為勞動基準法具有私法性質,在這個問題上,顯然又將勞動基準法與勞動法劃上了等號。

  更多的學者在研究勞動基準法時,認為勞動基準法是公法。如陳繼盛教授有關勞動基準法在法的形態上并非直接規定雇主與勞動者之權利義務關系,而系規定國家與雇主間之權利義務關系的觀點,就受到很多學者的贊同。黃越欽、林豐賓、林振賢等知名教授學者均支持該觀點,成為臺灣學界的通說。黃越欽教授就旗幟鮮明地指出勞動基準法是公法,他認為:“勞動基準法為‘政府’對勞動條件干預、介入之法,故為行政法,對勞動基準法主管機關所為之行政處分,則依訴愿、行政訴訟程序救濟。”[11]林豐賓教授進一步指出,勞動基準法“乃以國家公權力介入課以雇主一定作為或不作為的義務,以達保護勞動者之目的,就勞動法體系來說,歸屬于公法范圍之內,具有公法的特性和效力。……為達此保護的目的,所以勞動基準法本身就是由不平的觀念加以制定,透過國家的干預,以強制手段達成平衡的要求,再以罰則等種種措施,促使雇主嚴格遵守與履行,很顯然地,勞動基準法具有公法的性質”。[2]

  無論是廣義還是狹義,德國法學界、臺灣地區或是大陸法學界,至今無人否定勞動基準法會產生私法上的后果,只是對于這種后果是直接產生還是間接產生,產生的法理依據上存在不同的看法,形成了“反射效力說”和所謂的“雙重效力說”。且不說這兩種學說的歸納表述是否恰當,在筆者看來,這兩種學說并無實質上的沖突,反而分別通過兩種法學原理解釋了勞動基準法公法性質產生私法后果的現象,起到了互補的作用。

  “反射效力說”是指勞動基準法并不直接規定雇主和勞動者之間的權利義務,勞動者因為其是雇主對國家履行義務的對象而受益,即勞動者只是國家公法規定之反射效力的受益人而已。當用人單位不履行勞動基準法的義務時,請求權利人是國家,而不是勞動者。反過來,監督用人單位履行勞動基準法的義務也成為國家的職責,是一種主動作為,不以勞動者提出請求為前提,符合公法的基本特征,解釋了國家公權介入的合法性。然而僅僅解釋勞動基準法公法效力是不夠的,或者僅僅依靠國家監管并不足以保障勞動基準法的實施,就如同陽光無法照進每一個角落,國家的監管并非無處不在,而且具有滯后性。因此學者們往往更關心勞動者基于勞動基準法享有哪些保護利益,在利益受到侵害時享有哪些請求權利,權利的來源或者基礎是什么。這其實是從市民社會保護單個勞動者的角度在思考這個問題,基于民法的誠實信用原則以及民事法律行為有效性的實質要件,用人單位對勞動基準法的遵守也構成了履行勞動合同時對勞動者的從屬義務。在德國法中,在雇主沒有遵守勞動保護法規時,雇員有權按照《德國民法典》第273條留置其勞動給付,其甚至有權按照《德國民法典》第615條或者第324條第1款或者第2款保留其工資請求權。另外,雇員也有基于積極違約和《德國民法典》第823條第1款和第2款享有損害賠償請求權。1從以上可以看出,當用人單位的公法義務被視為構成勞動合同的從屬義務,在用人單位未履行義務時,勞動者便可以直接基于民法上合同之債及侵權之債的相關規定主張權利,勞動基準法也由此產生了私法上的后果。

  但我們必須清醒地看到,公法產生私法上的后果,并非勞動基準法所獨有的現象。事實上任何法律強制性規定都會對民事行為產生作用,任何相關聯的公法上的義務都會構成當事人締結民事合同的附隨義務。只不過勞動基準法是以保護勞動者為目的和內容的法,與勞動合同的聯系最為緊密,其規定往往成為勞動合同從屬義務的主要體現,甚至被直接約定在合同內容之中,成為主合同義務,因而其私法上的效果才倍受人們的關注。但這并不是因為勞動基準法本身具有了私法效力,或者從公法轉化為了私法,而是因基于民法的誠實守信原則與遵紀守法原則,以及通過私法的過渡性條款,2將公法的規定和強制性要求貫徹到了私法領域及民事活動的方方面面。

  此外,勞動基準法的私法效果還體現在:除了用人單位有公法和私法上的保護義務以外,勞動者也負有在勞動過程中盡到對其自身以及其同事等相關人員的安全和健康的注意義務,對勞動保護相關危險進行報告的義務,以及遵守勞動保護法上的規范、特別是預防事故的規范的義務。勞動者違反上述義務可構成用人單位解除勞動合同的正當事由。由此可見,因遵守公法而產生的合同從屬義務既是法定的,也是雙方的。因此,“雙重效力說”的提法并不準確,至于“公法私法效力融合”一說就更不可取。勞動基準法本質上應屬公法,其具有公法上的效果自不必言,其同時也會因為成為私法上的合同義務而產生私法上后果,但不能說其直接就轉化成了私法或者具有了私法的效力。勞動基準法公法上的保護規定,必須轉換成私法上的勞動合同中的權利義務,才能使得勞動者的請求權獲得保障。

  三、勞動法體系的劃分

  勞動法體系是指勞動法各個法律制度之間所構成的相互聯系的有機整體。我國勞動法學者少有針對勞動法體系的專門研究,各種關于勞動法體系的思路主要見于不同學者編撰的勞動法教科書中的某一小節,或者體現于勞動法教科書的篇章結構目錄。我國學者對勞動法體系界定的思路主要有以下四種:

  一是勞動法的淵源體系。指勞動法律規范以什么形式存在于法律體系中,即從不同位階的勞動法律規范的角度,來確定勞動法體系。[13]按照效力層次與范圍的不同,勞動法的淵源可以分為憲法、法律、行政法規、地方性法規和地方性規章、行政規章、國際條約、其他如國家政策、國際慣例等。

  二是勞動法的制度體系。如郭捷教授認為,勞動法的體系包括下列制度:就業促進制度,勞動合同制度,集體談判與集體合同制度,勞動標準制度,社會保險制度,勞動爭議制度,勞動監察制度和法律責任。李炳安教授認為,勞動法的體系是指保障勞動權及其子權利的所有勞動法律制度的有機構成體,也就是要在憲法的統攝下形成結構嚴謹、層次分明、內容協調、錯落有致的制度格局,使勞動法律法規的不同層級的規范組成和諧的、有機統一整體。[14]

  三是勞動法的功能體系。指按照勞動法律規范的不同功能為標準確定勞動法體系。學者中比較具有代表性的是王全興教授和郭捷教授的三分法,[15]勞動法體系包括:勞動關系協調法,勞動基準法,勞動保障法。勞動關系協調法包括勞動合同法、集體合同法、用人單位內部勞動規則法、職工民主管理法以及勞動爭議處理法。勞動基準法包括工時與休息休假法、工資法、勞動安全與衛生法以及特殊勞動保護法。勞動保障法包括勞動就業法、職業技能開發法、社會保障和福利法以及勞動監督法。此外還比較具有代表性的如楊遂全教授和李炳安教授的五分法,將勞動法劃分為勞動關系協調法(勞資關系法)、勞動基準法(勞動保護法)、勞動力市場管理法(就業促進與人力資源開發法)、勞動保障與社會保障法(社會保險與福利法)、勞動與社會保障糾紛處置法律制度(勞動爭議處理法和監察法)。[14,17]

  四是兼以勞動過程和功能內容來劃分勞動法體系。如以林嘉教授為代表的四分法,認為勞動法體系的研究應當基于部門法自身的特性,從勞動法的內容和功能出發來確定其體系,更能體現勞動法的屬性和特點。同時勞動法的體系劃分應當兼顧外在體系和內在體系兩個方面,外在體系體現勞動法律規范所涵蓋的公民參與勞動的全過程,即勞動就業——勞動關系調整——勞動保障;而內在體系的劃分主要體現了勞動關系的內容以及個體自治、團體自治以及國家強制三種勞動關系調整模式之間的關聯。因此主張將勞動法從外在勞動過程出發,將勞動法的內容劃分為勞動就業法、勞動關系法、勞動基準法和勞動權利救濟法。[10]

  討論勞動基準法的體系劃分,不得不提及德國勞動法的體系框架。德國學者通常將勞動法分解為三個實質上不同的分領域:勞動關系法,勞動保護法,集體勞動法。勞動關系法與勞動保護法又可統一歸入個別勞動法。勞動關系法建立在私法的原則上,包含著本質上屬于私法的法律規范,這些法律規范伴隨著作為私法上債權債務關系,即勞動合同關系的始終,從勞動合同的締結、履行直至解除,其調整的方法和私法上其他規則并無差異。而勞動保護法(勞動基準法)遵循和勞動關系法不同的調整方式,它以國家監督和強制執行為特征,更多是建立在公法的原則上,在本質上屬于危險防止法。在勞動關系法中,勞動者有權決定是否主張權利,司法上適用“不告不理”原則;而在勞動保護法(勞動基準法)中,和其他行政法一樣,國家監督著法律規范的遵守。而德國法中的集體勞動法主要體現為勞動結社法、團體協議及勞動斗爭法以及工廠參與管理法(工廠組織法、人事代表法)等,是為了均衡勞動者和雇主之間的力量而創設。[19]德國集體勞動法具有更多自己獨特的機制,這些機制在特別程度上影響著勞動法和勞動生活實踐,勞方與資方的沖突體現為工會與資方的勞動斗爭,與我國強調以勞動為中心展開的,更多體現用人單位與勞動者一致性的集體勞動關系截然不同,因此將勞動法劃分個人勞動法與集體勞動法的做法,并不適合我國的國情。

  通過以上對比,不難發現我國勞動基準法的體系定位呈現以下幾個特點:(1)學者們在體系定位時大都對勞動基準法采取狹義理解,認為勞動基準法應與勞動合同法相分離,其范圍類似于德國勞動法體系中的勞動保護法;(2)學者們將勞動合同法歸入了勞動關系協調法中,將勞動合同調整視為勞動關系協調的重要手段,與德國等其他國家將勞動關系法定性為勞資關系調整法存在根本上的不同,體現了鮮明的社會主義法律體系的特色;(3)我國已經出臺的勞動相關法律如《勞動合同法》《勞動爭議與調解仲裁法》體現了將個人勞動合同與集體勞動合同統一編入,個人勞動關系與集體勞動關系一體調整的思路,符合我國勞動法體系定位的特點,為下一步單獨制定《勞動基準法》留下了空間。

  四、勞動基準法與勞動合同法的關系

  有關勞動基準法與勞動合同法的關系問題,史尚寬先生在《勞動法原論》一書中作了精辟地論述,盡管其使用的是“勞動保護法”與“勞動契約法”這一對法律名稱,討論的是勞動保護法的范疇與界定,但與本文論及的勞動基準法的范疇大致可以對應。史尚寬先生歸納了四種逐漸發展衍變的學說見解,他指出:以前凡可為勞動者利益之一切福利的施設及手段,總括之稱為勞動者保護。即自救貧、保險、衛生等之設施,以至勞動時間之保護、勞動報酬之保證等,皆包括于此意義之內。自18世紀末各國新設保險制度以來,因保險制度在法律上之特殊性,而逐漸從勞動者保護法中分立,成為相對獨立的法域后,勞動保護法指除保險制度以外之其他一切福利的施設,此為見解一;至1902年瑞士Lotmar之“勞動契約論”公諸于世,于是有見解稱勞動保護法即限制雇傭人與受雇人之間勞動契約自由之法律制度之全體,其本質上為勞動契約法的一部分,此為見解二;進一步發展的觀點認為,勞動保護法不僅僅包括限制契約自由之法規,還包括國家直接對雇傭人課以保護受雇人之公法的義務之一切法規,雇傭人違反直接對于國家負擔的義務時,則有刑罰或者其他強制的制裁,此為見解三;然則,依第四種見解,勞動保護法僅指國家對于雇傭人課之保護受雇人之公法上義務之法規全體。史尚寬先生贊成第四種說法,他認為,將國家課以雇傭人公法上的義務視為勞動契約法的一部分甚為不當。勞動保護法基于保護勞動力的思想和社會法益的考量,由國家自其獨立之立場,對雇傭人一方采用了公法上的強制手段,受雇人無論如何不得為其當事人或權利人,故受雇人對于雇傭人,免除保護義務或拋棄權利之事為觀念上不可能。[11,20]這與本研究論及勞動基準法的性質時,所持的觀點是一致的。勞動合同法與勞動基準法的效力具有明顯差異,兩者之間存在本質的差別。有關勞動合同的法律規定在性質上仍然屬于私法領域,這是德國法上的通說。勞動合同法調整的方法和私法中的其他規則并無差異,勞動合同法只是承認了大量的、背離一般民法規則的規則。勞動法的特別之處正體現在這些背離的規則中,位于此背后的是法律關系超越給付交換的維度和該法律關系人法上的特征。[19]有學者指出,在勞動法理論中,所謂的勞動基準有兩種,一是作為勞動條件水平的標準,二是作為勞動關系運行規則的標準,比如補償金規則等。[22]我國現行《勞動合同法》中即便存在大量的勞動關系強行性運行規則,比如書面勞動合同、未訂立書面勞動合同需支付二倍工資、經濟補償金、用工檔案等,也不應將這些強行性規則視為勞動基準法的一部分。即便是普通的民事合同,同樣受到《合同法》中大量強行運行規則的約束,如《合同法》總則部分關于合同的法定無效、合同的法定解除、除斥期規定、定金不得超過合同標的20%且違約雙倍返還等規定;分則部分如民間借貸利息不得超過年息24%、利息不得預先在本金中扣除,建設工程合同禁止違法轉包或肢解分包等等。國家基于對民事主體在各個領域訂立合同的管理需要,對各類合同均以法律的形式確定了相應的運行規則,對勞動合同也不例外。從這個意義上講,《合同法》就是一部關于合同訂立、履行、變更和終止及與之相關的一系列運行規則的法律,《勞動合同法》也同其道理。不能因為《勞動合同法》對《合同法》總則部分突破較多,就認為《勞動合同法》的性質不同于《合同法》,而將其定性為勞動基準與勞動合同運行規則的結合。無論社會法學者多么強調勞動合同的特殊性,勞動合同從本質上講仍屬于民事合同;也無論學者們如何爭論勞動合同法的立法目的是“單保護”還是“雙保護”,訂立勞動合同的當事人作為民事主體仍然是平等的,這種主體上的平等地位并不會因為勞動者在訂立和履行合同中處于弱勢而改變,勞動者一方的弱勢已通過勞動合同法的特別運行規則得以調衡,而在《勞動合同法》沒有特別規定的情形下,仍然適用《民法總則》和《合同法》的規定。

  此外,勞動基準保護與勞動契約合同在以下方面也存在差別。

  1.勞動基準與勞動合同的標的不同

  一切因合同給付受到的約束,或者說承擔的義務都是勞動合同的標的。盡管勞動基準法也使用人單位負擔義務,但此種義務是對國家所負義務,并不是勞動合同的標的,有些義務可以通過勞動合同轉換為合同標的,但有些義務甚至不能成為用人單位對于勞動者所負義務的內容。比如,用人單位依照勞動基準法的相關規定讓生病的勞動者退出工作崗位接受治療,這種義務的履行對于勞動者而言并不一定會讓勞動者認為有利益,甚至會與勞動者的意思相背。

  2.勞動基準義務不以勞動合同存在為前提

  用人單位所負勞動基準法上的保護義務,在沒有勞動合同但形成事實勞動關系的情形下,甚至在不成立勞動關系的情形下,亦得成立。例如,因勞動合同無效或未簽訂,形成的事實上的用工關系,用人單位應負勞動保護義務;非法使用童工,即便未成立勞動關系,用人單位同樣應盡勞動保護義務。

  3.勞動基準義務的對等性不同于勞動合同義務

  勞動合同是雙務合同,含有用人單位和勞動者雙方之義務,而雙方的義務具有法律上和經濟上同等的價值和相互交換的關聯,具有等價交換和對等給付的特性。而勞動基準法為達到保護勞動者的目的,原則上是規定用人單位因使用勞動者而單方承擔的義務,其義務或為積極行為,如采用保護措施,或為消極行為,即不得為法律所禁止之行為。而對于勞動者而言,原則上不負擔義務或僅負擔輔助義務,即輔助用人單位實現其保護義務即可。勞動者所負擔的輔助義務,并非與用人單位的義務形成對等關系。如按照勞動基準法的規定,用人單位必須在工作場所裝備保護設施,勞動者則負有在工作中正常使用這些保護設施的義務。

  4.勞動基準義務與勞動合同義務產生的基礎不同

  勞動基準保護義務,并非因勞動者是勞動合同的當事人而提供保護,而是基于維持整個社會勞動力的給付,維護勞動者身體上、經濟上、道德上的公共利益而產生的對國家所負的公法上的義務,這種義務不能由勞動合同進行變更,勞動者自然也無權免除用人單位的義務。而勞動合同是根據強行法和任意法的規定,通過當事人意思自治而產生,其義務也是一種私法義務。

  5.勞動基準保護與勞動合同履行的保障手段不同

  由于勞動基準法上的義務為公法義務,由國家機關監督強制履行,并以行政處罰甚至刑事處罰予以保障。勞動者有進行監督和向國家機關檢舉違法行為的權利,通過國家機關對違法行為的糾正而獲得保護,但不得自己請求或強制用人單位履行保護義務。如因用人單位違反勞動基準上的保護義務而受到損害,則可依民事法律相關規定請求損害賠償。而因履行勞動合同產生爭議,任何一方當事人均可直接向勞動爭議仲裁委員會或法院提出請求,通過仲裁或民事訴訟來保障履行。因勞動基準保護與勞動合同履行保障的手段不同,也使得在勞動法領域區分行政與司法權的管轄成為必要。

  總之,用人單位所負之勞動基準保護義務并不必然都可成為勞動合同義務,勞動基準法與勞動合同法也無法成為包含或被包含的關系。即便某項勞動基準保護義務同時構成了勞動合同義務,用人單位違反此項義務時,在勞動基準法上的后果與勞動合同法上的后果亦不相同。如用人單位違反了按期支付勞動者工資報酬的義務,在勞動合同法上的后果僅為支付工資,填平損失等權利救濟;而在勞動基準法上,有關行政部門除了可責令用人單位支付勞動者工資和經濟補償金外,還可責令其支付賠償金,足見國家公權的保障和懲罰力度遠高于普通的私法權利救濟。因此,勞動基準法縱然與勞動合同法關系緊密,但仍是相互區分,各自獨立存在的法律制度。

  五、結語

  勞動基準法的概念與性質,是一對緊密聯系的基本范疇,勞動基準的公法性質與其狹義概念相對應。在勞動法內部體系結構定位上,我國已經有了一部綜合性的母法《勞動法》,且《勞動法》的下位法《勞動合同法》“一子獨大”,出臺一部統一的《勞動基準法》,一方面可以引入勞動基準概念和勞動基準思維方法,打破現有的勞動基準依附于勞動合同管理的局面;另一方面能夠重新鞏固勞動基準保護在勞動法體系中的基礎性作用,通過勞動基準統一立法的目標追求,促進勞動基準基礎理論和體系邏輯的相關研究,形成符合我國國情的勞動基準邊界和體系框架,結束久而未決的學術爭議,推動勞動基準理論與實踐的發展。同時還應注重區分勞動基準法與社會保險法(涉及退休養老、事故賠償等)、就業促進法(涉及平等待遇、反就業歧視等)之間的分工與聯系,將勞動基準的外延緊縮到工資、工時、休假保障、勞動安全衛生、特殊勞動保護等基本的勞動條件保護上,強化勞動基準的公法強制力,保障其得以有效實施。尤其在我國已單獨制定《勞動合同法》和《社會保險法》的前提下,就更沒有必要對勞動基準采廣義解釋和類似日本、韓國的綜合立法模式。

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  注釋

  1《德國民法典》第273條是關于債權人留置權的普通規定;第324條是關于一方當事人因可歸責于另一方當事人的事由,致不能履行由雙務合同產生的自己應履行的給付時,或者在另一方當事人受領遲延時,仍保留其對待給付請求權的普通規定;第615條則是在勞務合同一節中特別規定:勞務權利人遲延受領勞務的,義務人可以為遲延而未提供的勞務要求約定的報酬,而無補充提供勞務的義務;第823條是侵權行為一節中的規定,違反以保護他人為目的的法律者,對他人因此而產生的損害負賠償責任。
  2如《中華人民共和國民法總則》第143條;《中華人民共和國合同法》第52條;《中華人民共和國勞動合同法》第17條、第18條等規定。

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